O PROBLEMA DAS ANTINOMIAS ENTRE O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO INTERNO: A TEORIA DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE VERSUS A TEORIA DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Abstract

A presente dissertação tem o escopo de aprofundar as questões relativas à forma de incorporação do direito internacional ao ordenamento interno do Estado brasileiro, por meio de uma análise de como essas normas se relacionam para solucionar as antinomias sistêmicas. A utilização da teoria do transconstitucionalismo, baseada na teoria dos sistemas sociais, tem o escopo de constatar se há alguma importância na hierarquização das normas de direitos humanos nos sistemas jurídicos interno e internacional, e, em sendo irrelevante tal categorização, constatar se essas normas poderiam “dialogar” em seus diferentes espaços de atuação. Ultrapassado o problema das antinomias entre as ordens jurídicas interna e internacional, o foco estará na contraposição entre o “controle de convencionalidade” e o “controle de constitucionalidade”. A teoria do controle de convencionalidade foi desenvolvida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que apontou para a necessidade de os juízes e tribunais latino-americanos realizarem um controle de convencionalidade em suas jurisdições a partir da aplicação da jurisprudência autêntica desenvolvida pelo Tribunal interamericano, que atuaria como uma Corte supraconstitucional, i.e., da mesma forma que o Tribunal Constitucional atua nos Estados-partes ao realizarem o controle interno de constitucionalidade das leis. Intenta-se perquirir se realmente existe o primado dos tratados de direitos humanos frente à Constituição do Estado ou se deve prevalecer o princípio da supremacia da norma constitucional. No caso específico do ordenamento jurídico brasileiro, o STF produziu um significativo avanço em sua jurisprudência, ao conferir o caráter de norma supralegal para os tratados de direitos humanos incorporados antes da modificação trazida pela EC n. 45/2004, que introduziu o § 3º ao art. 5º da CF. Nesse contexto, a hierarquia dos tratados internacionais frente ao ordenamento interno deixa de ser relevante, uma vez que a efetividade dos direitos humanos internalizados por meio dos tratados internacionais vai buscar seu fundamento na própria Constituição, ao adotar no § 2º do art. 5º o princípio pro homine, segundo o qual as normas de direitos humanos mais favoráveis ao indivíduo prevalecem sobre quaisquer outras, independentemente de sua hierarquia no sistema jurídico do Estado.