POSSE DE DROGAS E A INOVAÇÃO OPERADA PELA LEI 11.343/2006: Análise da natureza do artigo 28 e uma reflexão acerca das suas consequências

Abstract

O presente estudo pretende analisar a descriminalização ou não da conduta do usuário de drogas frente as mudanças advindas com a lei n.º 11.343/2006 e sua nova forma de enxergar esse indivíduo. A celeuma surge a partir das novas penas cominadas ao artigo 28, que eliminando a pena privativa de liberdade, passa a não se enquadrar no conceito de delito descrito pelo artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. No momento em que esse conceito de crime não mais se adéqua a conduta tipificada no artigo 28, Luiz Flávio Gomes entende que houve uma descriminalização da conduta, tornando-a infração sui generis, afastando a incidência do direito penal. Para verificar essa hipótese, iniciamos a pesquisa com o estudo sobre a evolução do conceito de delito, demonstrando outra forma de conceituar o crime que não pelo artigo 1º da LICP, com a teoria finalista da ação. Após esse caminho, exploramos o tratamento da questão de drogas na legislação brasileira, observando que nem sempre essa conduta foi criminalizada, mas que em certo momento chegou ao ponto de ser equiparada ao tráfico. Demonstramos as mudanças da política criminal em cada momento, inclusive seu movimento despenalizador. Ademais, observamos os argumentos sobre a natureza do artigo 28 frente ao conceito introduzido pela LICP e apontamos as consequências geradas a partir da adoção da conduta como crime ou não, com enfoque na regressão de regime e na reincidência e possíveis incongruências. Por fim, expomos a atual situação da descriminalização de drogas no Brasil, que enfrenta discussão no Supremo Tribunal Federal acerca da inconstitucionalidade do artigo 28. Essa controvérsia ainda não teve um ponto final, pois o RE nº 635659 encontra-se parado nas mãos do Ministro Teori Zavascki que pediu vista do recurso.